聚焦砂石！非法采礦罪辯護要點之九：違法所得

發(fā)布日期：2022-07-18   瀏覽次數(shù)： 197 次

聚焦砂石！非法采礦罪辯護要點之九：違法所得

非法采礦罪是礦業(yè)企業(yè)重大法律風(fēng)險，需要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。由于礦產(chǎn)資源開采的專業(yè)性、復(fù)雜性和監(jiān)管的特殊性，非法采礦刑事案件中存在罪與非罪、罪輕罪重、責(zé)任分擔(dān)、證據(jù)采信等諸多疑難爭議問題。非法采礦罪辯護過程中，辯護律師不僅要掌握一般刑事案件的辯護技能，還必須要熟練運用礦產(chǎn)資源開發(fā)管理法律政策，有效結(jié)合地質(zhì)勘查、礦山開采、儲量管理等方面專業(yè)知識和專家意見，針對具體案件做出精準、有效的辯護。筆者根據(jù)多個非法采礦刑事案件辯護的實務(wù)經(jīng)驗，結(jié)合近幾年對非法采礦罪的系統(tǒng)研究，撰寫了非法采礦罪辯護要點系列文章，從責(zé)任人員、礦產(chǎn)資源屬性、無證開采與越界開采、鑒定結(jié)論、礦產(chǎn)品的數(shù)量與價格、合法工程施工與違法采礦界限等多個角度對非法采礦罪辯護要點加以闡述，供讀者參考。

司法機關(guān)辦理非法采礦刑事案件時，不僅要對非法開采行為責(zé)任主體定罪處罰，還要對其違法所得予以追繳或責(zé)令退賠，可見違法所得具體數(shù)額認定事關(guān)當事人重大財產(chǎn)利益。但我國現(xiàn)行法律及司法解釋并未對非法采礦罪中違法所得認定做出具體規(guī)定，實踐中的非法采礦案件具體案情又千差萬別，辯護律師應(yīng)當結(jié)合案件具體事實和情節(jié)，通過專業(yè)和有針對性的辯護，促使辦案機關(guān)對違法所得做出合理合法的認定，維護被告人的合法權(quán)益。

一、非法采礦刑事案件中違法所得認定的依據(jù)分析

《刑法》第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或責(zé)令退賠。當前我國尚無明確的法律法規(guī)對刑事犯罪中違法所得的認定予以統(tǒng)一規(guī)范。刑法學(xué)界存在凈利原則、總額原則等不同觀點?！蹲罡呷嗣穹ㄔ貉芯渴谊P(guān)于非法經(jīng)營罪中“違法所得”認定問題的研究意見》中認為，我國司法機關(guān)對于違法所得認定適用“獲利說”原則，但同時也有例外，這種例外應(yīng)當有法律、司法解釋的明確規(guī)定。刑事司法實務(wù)中，有關(guān)司法解釋對于違法所得的認定形成了兩類不同的規(guī)定：

第一類規(guī)定認為，違法所得是指獲利金額，即以違法生產(chǎn)、銷售獲得的全部收入，扣除其直接用于經(jīng)營活動的合理支出后剩余的金額。例如，《最高人民法院研究室關(guān)于非法經(jīng)營罪中“違法所得”認定問題的研究意見》認為，非法經(jīng)營罪中的“違法所得”應(yīng)當是指獲利數(shù)額?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)》（法復(fù)〔1995〕3號，已廢止）中明確，“違法所得數(shù)額”是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔1998〕30號）中規(guī)定，“違法所得數(shù)額”是指獲利數(shù)額?！蹲罡呷嗣穹ㄔ鹤罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2012〕6號）中規(guī)定，“違法所得”是指通過內(nèi)幕交易行為所獲利益或者避免的損失。

第二類規(guī)定認為，違法所得是指通過實施犯罪直接、間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)，無需扣除生產(chǎn)、銷售成本。例如，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2014〕16號）中規(guī)定，向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，應(yīng)當依法追繳?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕29號）中規(guī)定，“違法所得”是指實施犯罪行為所得和可得的全部違法收入。

對于非法采礦罪中違法所得認定問題，我國現(xiàn)行法律及司法解釋未做出具體規(guī)定。參考有關(guān)刑法學(xué)說、司法觀點、司法解釋，筆者認為應(yīng)從以下三個方面把握非法采礦罪中的違法所得認定標準：

第一，原則上非法采礦罪中違法所得認定應(yīng)適用“獲利說”，扣除行為人的合理支出，因為獲利是非法采礦的主要犯罪動機，獲利數(shù)額能夠相對準確反映非法采礦行為的社會危害性，以此標準認定違法所得更符合罪刑相當?shù)脑瓌t。

第二，具體案件中應(yīng)考量犯罪情形和特征，對惡意盜采礦產(chǎn)資源行為和合法礦山項目中的無證開采行為區(qū)別對待。

第三，識別成本支出的性質(zhì)，行為人為實施非法采礦犯罪行為所進行的支出不應(yīng)扣除，具有中立性、并非附屬于犯罪行為的合理支出則應(yīng)予以扣除。

二、非法采礦罪中違法所得認定典型案例分析

案例1：認定違法所得時應(yīng)否扣除已繳礦業(yè)權(quán)價款

A公司擁有某金礦探礦權(quán)，并投資建設(shè)了金礦采選項目，在尚未取得采礦許可證的情況下，A公司擅自對已查明的礦產(chǎn)資源進行了開采并對外銷售。同時，A公司按照礦產(chǎn)資源管理部門要求，根據(jù)礦業(yè)權(quán)價款評估結(jié)果繳納了全部礦業(yè)權(quán)價款。后司法機關(guān)認為A公司無證開采行為構(gòu)成非法采礦罪，擬追究其刑事責(zé)任。在司法機關(guān)認定違法所得過程中，A公司提出應(yīng)將其已繳納的礦業(yè)權(quán)價款作為合理支出予以扣除。

案例2：認定違法所得時應(yīng)否扣除已繳稅費

B公司擁有某煤礦采礦權(quán)。在B公司礦區(qū)范圍的外部，存在未設(shè)置礦業(yè)權(quán)的公共井田。B公司實施煤炭開采過程中，超出礦區(qū)范圍對公共井田內(nèi)的煤炭資源進行了開采，將界內(nèi)和界外開采的煤炭一并進行了銷售，并按照政府部門要求繳納了資源稅、增值稅等各項稅費。后司法機關(guān)認為A公司的越界開采行為構(gòu)成非法采礦罪，擬追究其刑事責(zé)任。在司法機關(guān)認定違法所得過程中，B公司提出應(yīng)將其已繳納的各項稅費作為合理支出予以扣除。

案例3：認定違法所得時應(yīng)否扣除環(huán)境治理和土地復(fù)墾支出

C公司擁有某鐵礦探礦權(quán)并已探明資源儲量，為辦理探礦權(quán)轉(zhuǎn)采礦權(quán)登記，C公司編制了礦產(chǎn)資源開發(fā)利用方案、礦山地質(zhì)環(huán)境保護與土地復(fù)墾方案等文件。期間，C公司實施了礦產(chǎn)資源開采行為，同時按照礦山地質(zhì)環(huán)境保護與土地復(fù)墾方案投入資金進行了采坑回填、邊坡治理及植被恢復(fù)。因當?shù)爻雠_了礦山轉(zhuǎn)型升級政策，該鐵礦由于儲量規(guī)模未達到要求無法辦理采礦許可證。后司法機關(guān)認為C公司無證開采行為構(gòu)成非法采礦罪，擬追究其刑事責(zé)任。在司法機關(guān)認定違法所得過程中，C公司提出應(yīng)將礦山環(huán)境治理及土地復(fù)墾支出作為合理支出予以扣除。

筆者認為，上述三家公司關(guān)于認定違法所得時應(yīng)扣除有關(guān)支出的主張應(yīng)予采納。理由如下：

第一，三家公司的采礦行為并非惡意盜采國家礦產(chǎn)資源行為。A公司已取得探礦權(quán)并已建成礦山采選項目，B公司擁有采礦權(quán)和合法煤礦項目，C公司已取得探礦權(quán)并啟動采礦權(quán)登記。三家公司的采礦行為均是建立在合法礦山項目的基礎(chǔ)上，其采礦行為的目的是通過生產(chǎn)經(jīng)營獲利，其合理支出理應(yīng)扣除。

第二，三家公司主張扣除的支出均不屬于為實施非法采礦犯罪行為所進行的支出，支出行為本身具有中立性、獨立性。

第三，A公司繳納礦業(yè)權(quán)價款的行為屬于履行礦業(yè)權(quán)有償處置義務(wù)，B公司繳納有關(guān)稅費的行為屬于履行納稅義務(wù)，C公司進行采坑回填、邊坡治理及植被恢復(fù)的行為屬于履行礦山環(huán)境治理和土地復(fù)義務(wù)，上述行為均具有合法依據(jù)。

三、針對非法采礦刑事案件中違法所得認定進行有效辯護的建議

為了促使辦案機關(guān)全面客觀掌握非法采礦案件有關(guān)事實，正確適用法律政策，對礦山企業(yè)合理支出予以扣除，合法合理認定違法所得金額，辯護律師可以重點從以下方面開展辯護工作。

（一）全面開展調(diào)查取證工作。一是辯護律師應(yīng)指導(dǎo)涉案當事人積極自行查找收集有關(guān)證據(jù)材料，對于已滅失的有利材料，爭取通過申請有關(guān)單位或個人出具證明等方式進行補正。二是辯護律師發(fā)現(xiàn)辦案機關(guān)未依法調(diào)取對當事人有利證據(jù)時，應(yīng)及時向辦案機關(guān)提交證據(jù)線索，并申請辦案機關(guān)調(diào)取有關(guān)證據(jù)。三是在辦案機關(guān)未依法調(diào)取對當事人有利證據(jù)的情況下，辯護律師經(jīng)有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。

（二）充分做好法律政策分析。一是梳理總結(jié)有關(guān)刑法學(xué)說、司法觀點、司法解釋、司法裁判案例等，結(jié)合案件具體事實形成有利于當事人的法律意見。二是，必要時聘請刑法專家對涉案違法所得認定問題進行專題論證，出具專家論證意見，對律師辯護形成有力支撐。三是充分研究司法機關(guān)打造法治營商環(huán)境、保障涉案企業(yè)合法經(jīng)營權(quán)益的有關(guān)刑事司法政策，將刑事司法政策內(nèi)容和案件具體事實有機結(jié)合進行分析論證。

（三）與辦案機關(guān)進行有效溝通。一是辯護律師應(yīng)及早介入案件，向辦案機關(guān)充分闡明涉案違法所得如何認定的法律觀點，引導(dǎo)辦案機關(guān)充分調(diào)取證明非法采礦行為特點、礦山項目情況、企業(yè)合理支出等方面的證據(jù)材料。二是鑒于礦產(chǎn)資源開發(fā)的專業(yè)性、復(fù)雜性，辯護律師可以采取專題交流、提供參考材料、邀請辦案人員實地走訪等方式，使辦案人員能夠充分熟悉違法所得認定中應(yīng)考慮的各種因素。三是鑒于有的非法采礦刑事案件中違法所得金額巨大，甚至產(chǎn)生一個案件搞垮一個企業(yè)的后果，辯護律師可以協(xié)助企業(yè)和辦案機關(guān)、有關(guān)主管部門等進行溝通交流，恰當運用刑事司法政策，促使辦案機關(guān)在認定違法所得時兼顧懲治犯罪和和保障企業(yè)持續(xù)經(jīng)營。

來源：永高礦業(yè)律師

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中國砂石協(xié)會

2022年07月18日